Les marchés publics de construction occupent une place centrale dans l’économie du bâtiment et des travaux publics. Chaque année, des milliers d’entreprises — grandes, moyennes ou petites — répondent à des appels d’offres lancés par l’État, les collectivités territoriales, les établissements publics ou les organismes soumis à la commande publique. Ces contrats représentent souvent des montants considérables et mobilisent des ressources humaines et matérielles importantes. Lorsqu’un litige survient — qu’il s’agisse d’une éviction injustifiée lors de la passation, d’une difficulté au cours de l’exécution des travaux ou d’un désaccord lors du règlement financier final du marché — les enjeux sont proportionnels à ces montants.

La spécificité des marchés publics de construction tient à leur double nature : d’un côté, ce sont des contrats administratifs soumis à un régime juridique dérogatoire du droit commun, régi par le Code de la commande publique (CCP) entré en vigueur le 1er avril 2019 ; de l’autre, ils portent sur des ouvrages de construction dont les aléas techniques, financiers et humains génèrent naturellement des sources de conflits. Un retard dans l’exécution, une modification unilatérale du programme, un refus de règlement des situations de travaux ou une résiliation anticipée peuvent rapidement dégénérer en un contentieux lourd et coûteux si les parties ne maîtrisent pas leurs droits et les procédures applicables.

Cet article propose une vue d’ensemble du contentieux des marchés publics de construction, depuis les premiers signes de litige jusqu’à la résolution judiciaire ou amiable, en passant par les recours d’urgence et la constitution des preuves. Il s’adresse aussi bien aux entreprises de construction et aux sous-traitants qu’aux maîtres d’ouvrage publics, aux maîtres d’œuvre ou à leurs conseils. L’objectif est double : comprendre les mécanismes juridiques en jeu et identifier la stratégie la plus adaptée à chaque situation.

I. Le cadre juridique des marchés publics de construction

1.1 La spécificité du contrat de marché public

Un marché public de construction est un contrat conclu à titre onéreux entre un acheteur soumis au Code de la commande publique et un opérateur économique, en vue de la réalisation de travaux, de la conception et de la réalisation de travaux, ou de la réalisation par quelque moyen que ce soit de travaux répondant aux besoins précisés par l’acheteur. Cette définition, issue de l’article L. 1111-1 et de l’article L. 1111-2 du CCP, englobe aussi bien les travaux de construction neuve que les travaux de réhabilitation, de rénovation ou d’entretien d’ouvrages existants.

Ce qui distingue fondamentalement le marché public du contrat de droit privé, c’est le régime exorbitant de droit commun, dont dispose le pouvoir adjudicateur. L’acheteur public dispose de prérogatives unilatérales qui n’ont pas d’équivalent dans les relations contractuelles privées : il peut modifier unilatéralement le marché pour des raisons d’intérêt général, il peut le résilier pour convenance sans que le titulaire puisse s’y opposer, et il peut infliger des pénalités sans avoir à saisir le juge au préalable. En contrepartie de ces prérogatives, le titulaire bénéficie de droits spécifiques, notamment le droit à l’équilibre financier du contrat et le droit à indemnisation en cas de modification ou de résiliation imposée.

Le droit applicable aux marchés publics de construction se construit à partir de plusieurs sources. Le Code de la commande publique en constitue le socle législatif et réglementaire principal. Les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux (CCAG Travaux, dans sa dernière version du 2021) fixent les conditions d’exécution, les droits et obligations des parties, ainsi que les procédures de règlement des différends. Le marché peut également renvoyer à d’autres CCAG ou à des cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) qui adaptent ces dispositions générales au contexte spécifique de l’opération. Maîtriser cette hiérarchie des normes contractuelles est indispensable pour identifier les droits et obligations de chaque partie.

1.2 Les principaux documents contractuels et leur hiérarchie

Dans un marché public de construction, la relation contractuelle est encadrée par un ensemble de documents qui forment le marché. Leur hiérarchie est déterminante en cas de conflit entre les stipulations de l’un et de l’autre. En règle générale, l’acte d’engagement (ou lettre de commande pour les marchés simples) prime sur les autres documents, suivi du CCAP, puis du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), et enfin des CCAG et autres documents généraux. Cette hiérarchie doit être expressément fixée dans le marché ; à défaut, c’est le juge administratif qui détermine l’ordre de prévalence selon les circonstances.

Le CCAG Travaux 2021 a profondément modernisé le cadre applicable aux marchés de travaux. Parmi ses principales innovations, on retiendra la généralisation des échanges dématérialisés, l’encadrement renforcé des délais de paiement, et surtout la création d’un mécanisme de règlement amiable obligatoire avant toute saisine du juge. L’article 55 du CCAG Travaux 2021 instaure en effet une procédure de réclamation préalable et de tentative de conciliation ou de médiation qui conditionne désormais la recevabilité de certaines actions contentieuses. Cette procédure, souvent négligée par les praticiens, est pourtant fondamentale pour préserver ses droits.
Un exemple concret illustre l’importance de la maîtrise de ces documents : une entreprise de gros œuvre réalisant un marché de construction d’une école primaire pour une commune constate que les plans fournis par le maître d’œuvre sont erronés, entraînant des travaux supplémentaires non prévus au contrat. Pour savoir si elle peut obtenir paiement de ces travaux supplémentaires, elle doit consulter successivement son CCAP (qui peut prévoir des clauses spécifiques sur les travaux supplémentaires), le CCAG Travaux (qui encadre les ordres de service et les modifications du marché), et les dispositions du CCP relatives au prix et au règlement financier du marché. Cette démarche méthodique est la première étape de toute stratégie contentieuse.

1.3 La compétence juridictionnelle : le juge administratif

Les marchés publics sont, par principe, des contrats administratifs. Les litiges qui en découlent relèvent donc de la compétence des juridictions administratives : les tribunaux administratifs (TA) en première instance, les cours administratives d’appel (CAA) en appel, et le Conseil d’État en cassation. Cette compétence est exclusive : même si le litige oppose deux personnes privées (par exemple, une entreprise titulaire et un sous-traitant dans le cadre d’un marché public), dès lors que le litige porte sur l’exécution du marché public lui-même, c’est le juge administratif qui est compétent pour les recours engagés par le titulaire contre l’acheteur public.
Il existe toutefois des exceptions à ce principe général. Lorsqu’un marché public est passé par une personne morale de droit privé agissant pour le compte d’une personne publique sans se voir transférer les prérogatives de puissance publique, ou dans le cadre de certaines entités adjudicatrices intervenant dans des secteurs concurrentiels (eau, énergie, transports, services postaux), la compétence peut être partagée ou relever du juge judiciaire. De même, les actions engagées par les sous-traitants contre l’entreprise titulaire — et non contre l’acheteur public — relèvent en principe du juge judiciaire, sauf lorsque le litige porte sur l’application des dispositions de droit public relatives aux marchés publics.
Cette question de compétence n’est pas anodine : se tromper de juge peut conduire à voir sa requête déclarée irrecevable, avec les conséquences que cela peut avoir sur les délais de prescription. Il est donc indispensable, avant d’engager toute action contentieuse, de déterminer avec précision la juridiction compétente en fonction de la qualité des parties et de l’objet du litige.

II. Les litiges liés à la passation du marché : le contentieux pré-contractuel et contractuel

2.1 Le référé précontractuel : agir avant la signature du marché

Lorsqu’une entreprise estime qu’une procédure de passation de marché public a été conduite en méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence, elle dispose d’un recours d’urgence redoutablement efficace : le référé précontractuel, prévu aux articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative (CJA). Ce recours peut être exercé par tout candidat ou soumissionnaire qui a, ou avait, intérêt à obtenir le marché et qui est susceptible d’être lésé par le manquement allégué.

La grande force du référé précontractuel est qu’il suspend automatiquement la signature du contrat dès sa saisine, jusqu’à ce que le juge statue. Cette suspension est de droit : l’acheteur public ne peut pas signer le marché tant que le juge n’a pas rendu son ordonnance. Le juge des référés, qui statue en principe dans les vingt jours de sa saisine, dispose de pouvoirs très étendus : il peut ordonner à l’acheteur de se conformer à ses obligations, suspendre la procédure de passation, annuler les décisions illégales, et même supprimer des clauses du marché. En pratique, les motifs les plus fréquemment invoqués concernent les irrégularités dans la définition des critères de sélection, l’insuffisance de la publicité, le caractère anormalement bas d’une offre retenue, ou encore l’éviction injustifiée d’un candidat au stade de la sélection.

Prenons un exemple concret : une entreprise de charpente-couverture candidate à un marché public de rénovation de toiture d’un lycée. Elle est éliminée au stade de la sélection des candidatures au motif qu’elle ne justifierait pas d’une référence récente sur un marché similaire. L’entreprise, qui dispose pourtant de références probantes, peut introduire un référé précontractuel devant le tribunal administratif compétent en alléguant que les conditions de sélection ont été appliquées de manière discriminatoire ou que l’acheteur a commis une erreur manifeste d’appréciation. Si le juge fait droit à sa demande, il pourra ordonner la reprise de la procédure à l’étape de la sélection des candidatures.

Il faut cependant agir vite. Le référé précontractuel n’est recevable qu’avant la signature du marché. Une fois le contrat signé, ce recours est irrecevable et d’autres voies, moins efficaces, doivent être envisagées. La vigilance sur les délais de publicité et l’organisation d’une veille active sur les procédures en cours sont donc essentielles pour les entreprises qui souhaitent défendre leurs droits dans la phase de passation.

2.2 Le référé contractuel : après la signature, sous conditions strictes

Si le marché a déjà été signé lorsque l’irrégularité est découverte, l’entreprise évincée peut encore, dans certains cas, introduire un référé contractuel (articles L. 551-13 et suivants du CJA). Ce recours est toutefois soumis à des conditions beaucoup plus strictes que le référé précontractuel. Il n’est recevable que si l’entreprise requérante n’a pas pu faire usage du référé précontractuel — soit parce qu’elle n’a pas été informée de la procédure, soit parce que l’acheteur a signé le marché en violation de la suspension automatique — et si le manquement en cause est d’une particulière gravité.
Les manquements susceptibles d’être sanctionnés dans le cadre d’un référé contractuel sont limitativement énumérés par la loi : absence de toute publicité préalable, conclusion du marché sans respecter le délai de suspension, ou conclusion du marché par une entité adjudicatrice sans respecter les règles de publicité et de mise en concurrence. Le juge peut prononcer des sanctions très lourdes : la nullité du contrat, sa résiliation, ou le versement de pénalités financières à l’acheteur. Ce recours est donc potentiellement très puissant, mais sa portée limitée aux manquements les plus graves en restreint l’utilisation.

2.3 Le recours Tarn-et-Garonne : l’action des tiers contre le contrat

Depuis la célèbre décision Tarn-et-Garonne rendue par le Conseil d’État le 4 avril 2014, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses peut former un recours de pleine juridiction devant le juge administratif. Ce recours, qui a profondément renouvelé le contentieux contractuel administratif, permet d’obtenir l’annulation ou la résiliation du contrat, ou la modification de ses clauses, si celles-ci sont contraires à la légalité.
Dans le domaine des marchés publics de construction, ce recours peut être utilisé notamment par les candidats évincés après la signature du marché, dans le délai de deux mois à compter de la publicité adéquate donnée à la conclusion du contrat. Le juge peut alors, selon l’importance des vices qu’il constate, décider de prononcer la résiliation du contrat, ou de n’accorder qu’une indemnisation lorsque l’annulation porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants. Cette pondération entre légalité et sécurité juridique est l’une des caractéristiques du contentieux contractuel administratif.

III. Les litiges liés à l’exécution du marché

3.1 La modification unilatérale du marché et ses conséquences

L’un des pouvoirs les plus exorbitants dont dispose l’acheteur public est la faculté de modifier unilatéralement le marché pour des raisons d’intérêt général, sans que le titulaire puisse s’y opposer. Ce pouvoir, reconnu depuis longtemps par la jurisprudence administrative et consacré par l’article L. 6 du Code de la commande publique, peut prendre des formes très diverses : modification du programme des travaux, changement des délais, adjonction ou suppression de prestations, modification des conditions d’exécution.
En contrepartie de l’impossibilité de refuser cette modification, le titulaire a droit à une indemnisation intégrale du préjudice subi du fait de la modification imposée. Ce droit à indemnisation est d’ordre public : il ne peut pas être supprimé par le contrat. L’indemnisation doit couvrir toutes les conséquences financières de la modification — surcoûts directs, pertes sur les travaux modifiés, désorganisation du chantier, allongement du délai global d’exécution — mais elle ne comprend pas les bénéfices manqués sur les prestations supprimées, sauf clause contraire.
La difficulté pratique réside dans la qualification de la modification : à partir de quel seuil une adaptation technique ou administrative constitue-t-elle une véritable modification unilatérale ouvrant droit à indemnisation ? La jurisprudence du Conseil d’État a progressivement défini les critères permettant de distinguer les simples ajustements d’exécution — qui ne donnent pas lieu à indemnisation — des modifications substantielles qui y ont droit. L’article R. 2194-7 du CCP précise ainsi que « ….une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :

« 1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;

2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ;

3° Elle modifie considérablement l’objet du marché;

4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R. 2194-6. »

Un exemple illustratif : un acheteur public passe commande auprès d’une entreprise pour la construction d’une salle polyvalente. En cours de chantier, il décide d’intégrer une scène de théâtre escamotable et un système de sonorisation qui n’étaient pas prévus au marché initial. Ces modifications entraînent un surcoût de 25 % du montant initial, un allongement du délai de six mois et une désorganisation significative du planning de l’entreprise. L’entreprise est en droit de réclamer non seulement le paiement des travaux supplémentaires, mais également l’indemnisation de ses frais de prolongation de chantier (installation de chantier maintenue plus longtemps, coûts de main-d’œuvre supplémentaires) et de sa désorganisation.

3.2 La théorie des sujétions imprévues et du bouleversement de l’économie du contrat

Le droit des marchés publics offre aux titulaires deux théories jurisprudentielles essentielles pour obtenir une indemnisation lorsque l’exécution du marché se révèle beaucoup plus difficile ou coûteuse que prévu : la théorie des sujétions imprévues et la théorie de l’imprévision.

La théorie des sujétions imprévues s’applique lorsque le titulaire rencontre, au cours de l’exécution des travaux, des difficultés matérielles imprévues, présentant un caractère exceptionnel, dont l’existence ne pouvait être raisonnablement prévue lors de la conclusion du marché, et dont la cause est extérieure aux parties. C’est typiquement le cas lorsque des sondages préalables insuffisants n’ont pas révélé la présence d’une nappe phréatique à faible profondeur, la découverte de réseaux enterrés non cartographiés, ou la présence de roches beaucoup plus dures que prévues. Dans ces situations, le titulaire a droit à l’indemnisation intégrale des surcoûts engendrés par ces sujétions, sans qu’il soit nécessaire de prouver une faute de l’acheteur public.
La théorie de l’imprévision, quant à elle, s’applique lorsque survient un événement extérieur aux parties, imprévisible lors de la conclusion du marché, et qui bouleverse l’économie du contrat au point de rendre son exécution excessivement onéreuse pour le titulaire. La crise sanitaire de 2020-2021 et la forte hausse des prix des matériaux de construction en 2021-2022 ont ainsi conduit de nombreux titulaires de marchés publics à invoquer cette théorie pour obtenir une révision des prix ou une indemnisation partielle de leurs surcoûts. La jurisprudence administrative admet l’imprévision à condition que l’aléa soit réellement exceptionnel et que le titulaire en ait supporté une part suffisante.

3.3 Les difficultés liées aux délais : pénalités et prolongation

Les retards dans l’exécution des travaux constituent l’une des sources de litiges les plus fréquentes dans les marchés publics de construction. Le CCAG Travaux 2021 prévoit un mécanisme de pénalités de retard applicables automatiquement, sans mise en demeure préalable, dès lors que le titulaire dépasse les délais contractuels. Le taux des pénalités, fixé par le CCAP, est en général compris entre 1/1000 et 1/3000 du montant du marché par jour de retard.
Selon l’article 19 du CCG 2021, le montant total des pénalités de retard appliquées au titulaire ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande.
Toutefois, la responsabilité du retard n’est pas toujours imputable au seul titulaire. Le marché peut avoir été perturbé par des ordres de service tardifs, des plans incomplets ou erronés fournis par le maître d’œuvre, des interventions d’autres corps d’état retardataires, ou des événements climatiques exceptionnels. Dans tous ces cas, le titulaire est en droit de solliciter une prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux, qui peut être justifié, selon l’article 18 du CCAG 2021, par :

– un changement du montant des travaux ou une modification de l’importance de certaines natures d’ouvrages ;

– une substitution d’ouvrages différents aux ouvrages initialement prévus ;

– la survenance de difficultés ou de circonstances imprévues au cours du chantier ;

– un ajournement de travaux décidé par le maître d’ouvrage ;

– un retard dans l’exécution d’opérations préliminaires, y compris en ce qui concerne les autorisations administratives liées à l’exécution du marché, qui sont à la charge du maître d’ouvrage, ou de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché.

L’importance de la prolongation ou du report est décidée par le maître d’ouvrage, sur proposition du maître d’œuvre, après consultation du titulaire. Un ordre de service notifie au titulaire la durée de la prolongation.

La question des pénalités donne souvent lieu à d’importants litiges lors de la phase finale d’établissent des décomptes du marché. L’acheteur public peut en effet déduire les pénalités du solde à verser au titulaire, ce qui peut représenter des sommes très significatives. Le titulaire peut essayer de contester ces pénalités en démontrant soit que le retard ne lui est pas imputable — car causé par des faits relevant de la responsabilité de l’acheteur ou de circonstances extérieures — soit que les pénalités sont disproportionnées, le juge administratif exerçant un contrôle de proportionnalité limité, mais réel sur leur montant.

3.4 La résiliation du marché et ses effets financiers

La résiliation d’un marché public de construction peut intervenir dans plusieurs situations : résiliation pour faute du titulaire, résiliation pour motif d’intérêt général à l’initiative de l’acheteur, résiliation d’accord parties, ou résiliation judiciaire prononcée par le juge administratif. Chacune de ces formes de résiliation a des conséquences financières différentes et appelle une stratégie contentieuse spécifique.
La résiliation pour faute grave du titulaire (article 50.3 du CCAG Travaux 2021) permet à l’acheteur de rompre unilatéralement le marché lorsque le titulaire a manqué à ses obligations essentielles — abandon de chantier, retard d’une gravité exceptionnelle, inexécution des ordres de service — après une mise en demeure restée infructueuse. Cette résiliation a des conséquences particulièrement lourdes : le titulaire ne reçoit que le paiement des travaux exécutés jusqu’à la date de résiliation, il peut être tenu responsable des frais engagés pour achever les travaux par un autre entrepreneur, et il peut être exclu des procédures de passation ultérieures. Il est donc essentiel, lorsqu’une mise en demeure est reçue, de réagir rapidement et de contester si possible le bien-fondé des griefs avant que la résiliation ne soit formellement prononcée.
À l’inverse, la résiliation pour motif d’intérêt général (article 50.4 du CCAG Travaux 2021) donne droit au titulaire à une indemnisation intégrale incluant non seulement le paiement des travaux exécutés et des approvisionnements, mais également le bénéfice manqué sur la partie non exécutée du marché, calculé sur la base du bénéfice escompté. Cette indemnisation du manque à gagner est une caractéristique importante de la résiliation pour convenance dans les marchés publics, qui n’existe pas dans tous les systèmes juridiques.

IV. La procédure de règlement amiable des différends : une étape incontournable

4.1 La réclamation préalable : un préalable obligatoire

Depuis l’entrée en vigueur du CCAG Travaux 2021, la réclamation préalable est devenue une condition de recevabilité essentielle de tout recours contentieux relatif à l’exécution du marché. L’article 55 du CCAG 2021 impose au titulaire qui entend contester une décision du maître d’ouvrage — qu’il s’agisse d’un ordre de service, d’une pénalité, d’un refus de paiement ou de toute autre décision affectant ses droits — de formuler une réclamation écrite et motivée dans un délai qui varie selon la nature de la contestation.
La réclamation doit être précise, bien argumentée et accompagnée de toutes les pièces justificatives. Elle doit identifier clairement la décision contestée, exposer les motifs de droit et de fait sur lesquels elle se fonde, et chiffrer le préjudice allégué. Une réclamation insuffisamment motivée ou tardive peut entraîner le rejet de la demande sans examen au fond. Le maître d’ouvrage dispose alors d’un délai pour statuer sur la réclamation : son silence pendant ce délai vaut décision implicite de rejet, qui peut être contestée devant le juge.
Cette procédure de réclamation préalable a une double fonction. D’une part, elle permet d’identifier et de tenter de résoudre les litiges à un stade précoce, avant qu’ils ne se cristallisent et ne deviennent plus difficiles à résoudre. D’autre part, elle constitue le point de départ du délai de recours contentieux : c’est à compter de la notification de la décision sur réclamation — ou de la naissance de la décision implicite de rejet — que commence à courir le délai de deux mois pour saisir le tribunal administratif.

4.2 La médiation et la conciliation : des outils à valoriser

Le CCAG Travaux 2021 encourage fortement le recours aux modes amiables de règlement des différends, qui peuvent intervenir à tout moment du litige et en dehors de tout contentieux judiciaire. La médiation administrative, permet aux parties de recourir à un tiers neutre et impartial pour les aider à trouver une solution mutuellement acceptable.

Le Comité consultatif de règlement amiable des différends (CCRA), qui existe auprès des préfets de région, constitue une instance de règlement amiable spécifique aux marchés publics. Les entreprises titulaires de marchés publics peuvent saisir ce comité lorsqu’un litige financier survient avec l’acheteur public. Bien que l’avis du CCRA ne soit pas contraignant, il est généralement suivi par les parties et peut permettre de résoudre le litige sans recourir au juge, avec les économies de temps et d’argent que cela implique.

Les avantages de la médiation dans les litiges de marchés publics de construction sont nombreux, à savoir :
– Cette procédure est plus rapide que le contentieux judiciaire, souvent conduite en quelques mois contre plusieurs années devant le tribunal administratif.
– Cette procédure est confidentielle, ce qui permet aux parties de préserver leurs relations commerciales.
– Cette procédure est flexible et peut aboutir à des solutions créatives que le juge n’aurait pas le pouvoir de prononcer.
– La procédure est généralement moins coûteuse que la voie judiciaire, même si elle implique des frais de médiateur. Dans un secteur où les relations entre entreprises et acheteurs publics sont durables et répétées, la préservation du lien contractuel est souvent une valeur que les parties ont intérêt à intégrer dans leur stratégie.
– Enfin, en termes de l’interruption des délais, l’article 55.2.3 du CCAG 2021, prévoit que la saisine d’un CCRA des différends interrompt les délais de recours contentieux jusqu’à la notification de la décision prise par le maître d’ouvrage sur l’avis du comité.

De même, la saisine d’un conciliateur ou d’un médiateur interrompt les délais de recours contentieux jusqu’à la notification de la décision prise après conciliation ou médiation ou de la constatation par le conciliateur ou le médiateur de l’échec de sa mission.

V. Le contentieux judiciaire devant le tribunal administratif

5.1 Les différents types de recours

Lorsque les voies amiables ont échoué ou que l’urgence de la situation ne permet pas d’attendre leur aboutissement, il faut saisir le juge administratif. Deux grands types de recours sont disponibles devant le tribunal administratif en matière de marchés publics de construction : le recours de pleine juridiction, adapté aux litiges portant sur l’exécution financière du marché, et le référé mesures utiles ou le référé suspension, adaptés aux situations d’urgence.

Le recours de pleine juridiction — anciennement appelé recours de plein contentieux — est le recours de droit commun pour les litiges d’exécution des marchés publics. Le juge dispose de pouvoirs très étendus : il peut annuler des décisions, condamner l’acheteur public au paiement de sommes d’argent, ordonner des expertises, ou prononcer des injonctions. La requête doit être présentée dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision contestée (ou de la décision implicite de rejet de la réclamation), sous peine d’irrecevabilité. Ce délai est d’ordre public et le juge le soulève d’office.

Pour les situations d’urgence, deux procédures de référé sont particulièrement utiles. Le référé provision (article R. 541-1 du CJA) permet d’obtenir, en quelques semaines, le paiement d’une provision sur une somme dont l’existence n’est pas sérieusement contestable. Il est très efficace lorsque l’acheteur refuse de payer des situations de travaux dont le bien-fondé ne fait pas de doute. Le référé-suspension (article L. 521-1 du CJA) permet de suspendre l’exécution d’une décision administrative — par exemple, une décision de résiliation — en attendant que le juge statue au fond, à condition de démontrer l’urgence et un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

5.2 L’expertise judiciaire : un outil central dans les litiges techniques

La complexité technique des litiges de construction rend souvent indispensable le recours à l’expertise judiciaire. Le juge administratif peut ordonner une expertise, soit d’office, soit à la demande d’une partie, lorsque la résolution du litige nécessite l’analyse de questions techniques qui dépassent sa compétence propre — qualité des travaux, conformité aux normes, causes d’un sinistre, évaluation des surcoûts liés à une modification ou à une sujétion imprévue.

L’expertise judiciaire est une phase cruciale du procès, car le rapport de l’expert désigné par le tribunal aura une influence déterminante sur la solution du litige. La participation active des parties à la procédure d’expertise est donc essentielle. Chaque partie peut présenter ses observations écrites à l’expert, lui soumettre des documents, lui proposer des visites sur site, et soumettre un dire (note technique) à la fin des opérations d’expertise pour discuter les conclusions préliminaires de l’expert. La qualité et la précision des dires d’expertise conditionnent souvent le résultat final du litige.

L’expertise judiciaire est également disponible en référé, avant toute instance au fond, pour conserver les preuves ou prévenir leur disparition. Le référé-expertise (article R. 532-1 du CJA) permet de demander au juge de désigner un expert pour constater l’état des travaux, l’existence de malfaçons, les causes d’un retard ou la réalité de surcoûts, sans que cela préjuge du fond du litige. Cette procédure est très utile en fin de chantier pour constituer des preuves qui pourraient sinon disparaître lors de la réception des travaux.

5.3 La réception des travaux et le décompte général définitif : des enjeux majeurs

La réception des travaux et l’établissement du décompte général définitif (DGD) sont deux étapes cruciales du marché public de construction, qui cristallisent souvent les litiges financiers entre les parties. La réception est l’acte par lequel l’acheteur accepte les travaux exécutés, avec ou sans réserves. Elle emporte plusieurs effets juridiques importants : elle marque le point de départ de la garantie de parfait achèvement (un an), de la garantie biennale de bon fonctionnement (deux ans) et de la garantie décennale de solidité (dix ans).
Le refus de réception est un acte grave qui doit être motivé. L’acheteur ne peut pas refuser de réceptionner des travaux au seul motif de l’existence de malfaçons, sauf si celles-ci sont d’une gravité telle qu’elles rendent l’ouvrage impropre à sa destination. En règle générale, l’acheteur doit réceptionner les travaux tout en émettant des réserves sur les points non conformes, et fixer un délai pour la levée de ces réserves. Le refus injustifié de réception peut lui-même donner lieu à un litige, dès lors qu’il prive le titulaire de la possibilité de libérer ses garanties et de percevoir le solde du marché.

Le décompte général définitif est le document qui arrête définitivement le montant final du marché. Établi par le maître d’œuvre à l’issue des travaux, il récapitule l’ensemble des sommes dues au titulaire, déduction faite des retenues de garantie, des pénalités et des indemnités éventuellement dues. Le titulaire dispose d’un délai — trente jours en général selon le CCAG — pour contester le DGD ou l’accepter (article 55 du CCAG 2021). S’il ne conteste pas dans ce délai, le DGD devient définitif et libère l’acheteur de toute obligation financière liée au marché. Cette règle de forclusion est d’une sévérité particulière et justifie une vigilance absolue à l’approche de la liquidation finale du marché.

VI. La stratégie contentieuse : comment préparer et défendre son dossier

6.1 La constitution des preuves tout au long du marché

La première règle d’une stratégie contentieuse efficace dans un marché public de construction est de constituer les preuves tout au long de l’exécution du marché, sans attendre que le litige soit formellement déclaré. Les marchés publics de construction génèrent un flux considérable de documents — plans, ordres de service, procès-verbaux de chantier, comptes rendus de réunion, correspondances, situations de travaux — qui constituent autant de preuves potentielles en cas de litige.

Il est fondamental de tenir un registre précis de tous les événements susceptibles d’affecter l’exécution du marché : retards imputables à l’acheteur, ordres de service tardifs, modifications du programme, découvertes imprévues lors des travaux, incidents climatiques exceptionnels. Chacun de ces événements doit faire l’objet d’un signalement écrit adressé au maître d’œuvre et au maître d’ouvrage dans les délais prévus par le marché. Une lettre recommandée avec accusé de réception ou un message électronique avec accusé de lecture constituent des preuves valables, mais le respect des formes prévues par le CCAG est préférable.

Les procès-verbaux de chantier ont une importance particulière. Ils constatent l’avancement des travaux, les retards éventuels, les difficultés rencontrées et les décisions prises. Il est essentiel de les signer avec prudence : un procès-verbal signé sans réserve vaut généralement acceptation des constatations qui y figurent. En cas de désaccord sur le contenu d’un procès-verbal, le titulaire doit formuler ses réserves par écrit, au plus tard dans les délais prévus par le marché.

De même, lorsque le titulaire estime que les prescriptions d’un ordre de service appellent des observations de sa part, il doit les notifier au maître d’œuvre et au maître d’ouvrage, dans un délai de quinze jours, à compter de la réception de l’ordre de service, sous peine de forclusion.

6.2 Évaluer le rapport coût-bénéfice avant d’engager un contentieux

Avant d’engager un contentieux administratif ou judiciaire, une évaluation rigoureuse du rapport coût-bénéfice s’impose. Le recours au juge administratif est une démarche longue — les délais de jugement devant les tribunaux administratifs excèdent souvent deux à trois ans en première instance — et coûteuse, qui mobilise des ressources humaines et financières importantes. Il faut donc s’assurer que les enjeux financiers du litige justifient cet investissement.

Cette évaluation doit prendre en compte plusieurs facteurs : la solidité du dossier juridique, l’existence de preuves suffisantes pour étayer les demandes, les chances de succès estimées au regard de la jurisprudence applicable, le montant des sommes en jeu et leur rapport avec les honoraires d’avocat et les frais de procédure, et enfin les conséquences d’un contentieux ouvert sur les relations commerciales avec l’acheteur public. Une entreprise qui travaille régulièrement avec la même collectivité doit notamment mesurer l’impact d’un litige judiciaire sur ses chances d’être retenue dans de futures procédures, même si le droit interdit en principe toute discrimination fondée sur l’exercice d’un droit.

Il peut être judicieux, en amont du contentieux, de solliciter un avis juridique circonstancié auprès d’un avocat spécialisé en droit public des affaires. Cet avis permettra d’identifier les forces et les faiblesses du dossier, de choisir entre les différentes voies de recours disponibles, et de définir une stratégie réaliste et proportionnée aux enjeux.

6.3 Le recours à l’avocat spécialisé en marchés publics

La technicité du contentieux des marchés publics de construction justifie largement le recours à un avocat spécialisé. Ce contentieux mêle en effet des règles de droit public administratif (Code de justice administrative, droit des contrats administratifs, jurisprudence du Conseil d’État), des règles spécifiques au droit de la commande publique (Code de la commande publique, CCAG, CCAP), et des règles de droit de la construction (normes techniques, DTU, garanties légales). Peu d’avocats maîtrisent l’ensemble de ces domaines avec la profondeur nécessaire.
L’avocat spécialisé intervient à plusieurs niveaux :
– En phase préventive, il peut analyser les documents contractuels avant la signature du marché pour identifier les clauses défavorables ou déséquilibrées, et suggérer des aménagements.
– Pendant l’exécution du marché, il peut conseiller sur la rédaction des réclamations et des courriers, et alerter sur les délais à respecter.
– En phase contentieuse, il rédige les requêtes, les mémoires, les dires d’expertise, et assure la représentation devant le tribunal administratif.
La représentation par un avocat est fortement recommandée même lorsqu’elle n’est pas obligatoire, compte tenu de la technicité de la procédure et des enjeux financiers en cause.

6.4 Conseils pratiques pour sécuriser juridiquement l’exécution d’un marché public

En guise de synthèse pratique, voici les principales mesures à adopter pour sécuriser juridiquement l’exécution d’un marché public de construction.
Dès la signature du marché, il convient de lire attentivement l’ensemble des documents contractuels, d’identifier les délais et les procédures prévus par le CCAG pour les réclamations, les demandes de prolongation de délai et les contestations de décisions. Une bonne connaissance des droits et des obligations de chacun permet d’anticiper les difficultés plutôt que de les subir.
Tout au long du chantier, il faut maintenir une traçabilité rigoureuse de toutes les décisions, instructions et événements significatifs. Chaque échange avec le maître d’œuvre ou le maître d’ouvrage doit être fait par écrit. Les difficultés imprévues doivent être signalées immédiatement et formellement, avec une demande explicite de reconnaissance et d’indemnisation. Ne jamais attendre la fin du chantier pour soulever des problèmes qui auraient dû être signalés en cours d’exécution : la jurisprudence est sévère sur ce point.
À l’approche de la réception et de la liquidation finale, une attention particulière doit être portée aux délais prévus pour la contestation du décompte général définitif. La forclusion résultant du silence gardé sur un DGD est irréversible et peut priver le titulaire de droits substantiels. Si des réserves ont été émises lors de la réception, il faut s’assurer qu’elles sont levées dans les délais contractuels et que les travaux de reprise sont dûment constatés.

Conclusion : anticiper pour mieux défendre

Le contentieux des marchés publics de construction est un domaine dans lequel la préparation et l’anticipation font souvent la différence entre un litige résolu favorablement et une action judiciaire longue et incertaine. Les règles applicables sont nombreuses, les délais sont stricts, et les enjeux financiers peuvent être considérables. Dans ce contexte, la connaissance des mécanismes juridiques — depuis les recours précontractuels jusqu’aux procédures de règlement amiable, en passant par les principes d’indemnisation des modifications unilatérales et des sujétions imprévues — est une compétence clé pour toute entreprise intervenant dans la commande publique.
Les réformes récentes, et notamment l’entrée en vigueur du CCAG Travaux 2021, ont renforcé les obligations procédurales des parties, notamment l’obligation de réclamation préalable et de tentative de résolution amiable avant toute saisine du juge. Ces nouvelles exigences, loin d’être des contraintes supplémentaires, constituent en réalité des opportunités pour les entreprises qui savent les utiliser : elles permettent de résoudre plus rapidement certains litiges, de préserver les relations commerciales, et de constituer un dossier solide avant d’engager une action judiciaire.
En définitive, la meilleure stratégie contentieuse est celle qui commence avant même la naissance du litige : une lecture attentive des documents contractuels, une gestion rigoureuse des correspondances et de la documentation de chantier, et une réaction rapide et formelle à chaque difficulté constituent les fondements d’une défense efficace. Lorsque le litige est déjà engagé, il est indispensable de faire appel à un avocat spécialisé en droit public des affaires dès que les enjeux le justifient — ce qui, dans ce domaine, est presque toujours le cas.